房地產(chǎn)抵押合同研究


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第一節(jié) 概述
　　房地產(chǎn)抵押合同，是抵押人與抵押權(quán)人簽訂的、約定以特定的房地產(chǎn)擔保債務但不移轉(zhuǎn)房地產(chǎn)的占有，在債務人不履行債務時，抵押權(quán)人享有就該房地產(chǎn)的變價優(yōu)先受償權(quán)利的書面文件。房地產(chǎn)抵押合同為保證債務的履行而簽訂，因此其以主債務合同的存在為前提。抵押權(quán)人是主債務合同的債權(quán)人。抵押人可以是主債務合同的債務人，也可以是債務人以外的第三人。因房地產(chǎn)抵押是一種處分行為，故抵押人必須是對該房地產(chǎn)有處分權(quán)的人。
　　抵押的意義，在于所有權(quán)人既能保留財產(chǎn)的使用價值，又能利用其交換價值供與抵押權(quán)人，使財產(chǎn)發(fā)揮二重效用〖注：參見史尚寬著：《物權(quán)法論》，中國政法大學出版社2000年出版，第261頁〗。在房地產(chǎn)開發(fā)過程中，發(fā)展商以其正在開發(fā)的土地使用權(quán)及其他地上物進行抵押，既不影響其對土地的開發(fā)利用，又能保證其債務履行以方便資金融通，實為有利之選擇。
　　一、約定抵押權(quán)與法定抵押權(quán)
　　抵押權(quán)之分類有多種，依其發(fā)生的原因，可有法定抵押權(quán)、裁判上的抵押權(quán)和約定抵押權(quán)；依其標的物之性質(zhì)，可有不動產(chǎn)抵押權(quán)、動產(chǎn)抵押權(quán)和權(quán)利抵押權(quán)；依其標的物之數(shù)量，可有單一抵押權(quán)和復數(shù)抵押權(quán)；依抵押權(quán)歸屬之主體，可有他主抵押權(quán)和所有人抵押權(quán)；依抵押人設定抵押之具體目的，可有流通抵押權(quán)和保全抵押權(quán)；依抵押權(quán)擔保債權(quán)金額是否確定，可有不定額抵押權(quán)與定額抵押權(quán)（最高額抵押權(quán)）〖注：參見許明月著：《抵押權(quán)制度研究》，法律出版社，1998年出版，第100－106頁〗，等等。依我國法律規(guī)定，設于房地產(chǎn)上的抵押權(quán)則以約定抵押權(quán)和法定抵押權(quán)為主。
　　約定抵押權(quán)依當事人之間的約定而創(chuàng)設。法定抵押權(quán)依法律的規(guī)定而產(chǎn)生。《法國民法典》第2121條規(guī)定，夫妻一方對另一方財產(chǎn)的權(quán)利與債權(quán)；未成年人與受監(jiān)護的成年人對監(jiān)護人或法定管理人的財產(chǎn)的權(quán)利和債權(quán)等均有法定抵押權(quán)。《德國民法典》第648條規(guī)定：建筑工程或者建筑工程一部分的承攬人，以其合同所產(chǎn)生的債權(quán)，可以要求定做人讓與建筑用地的擔保抵押權(quán)。工作尚未完成的，承攬人可以為了其已提供的勞動的相應部分的報酬以及未包含在報酬之內(nèi)的墊款，要求讓與擔保抵押權(quán)；同時，造船廠所有權(quán)人以其由建造或者修理船舶所產(chǎn)生的債權(quán)，對建造中的船舶，可以要求定做人讓與其船舶抵押權(quán)，等等。
　　我國《擔保法》未規(guī)定有法定抵押權(quán)。但《合同法》第二百八十六條關于建設工程合同價款支付的規(guī)定，由于涉及建設工程的價款就該工程折價和拍賣所得優(yōu)先受償問題，現(xiàn)在已被理解為承包人對建設工程的法定抵押權(quán)。另外，《城市房地產(chǎn)管理法》第五十條規(guī)定：設定房地產(chǎn)抵押權(quán)的土地使用權(quán)是以劃撥方式取得的，依法拍賣該房地產(chǎn)后，應當從拍賣所得的價款中繳納相當于應繳納的土地使用權(quán)出讓金的款額后，抵押權(quán)人方可優(yōu)先受償。此規(guī)定頗受爭議，皆因通常意義上的出讓金乃屬債權(quán)性質(zhì)，無法與抵押權(quán)相對抗，并先于抵押權(quán)之實現(xiàn)而實現(xiàn)，唯有解釋為法定抵押權(quán)方可成立，即國家在劃撥土地上存有法定抵押權(quán)，土地使用人在轉(zhuǎn)讓該土地時，國家可就該土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓所得優(yōu)先于其他抵押權(quán)而受償。　　法定抵押權(quán)的問題出在公示方面。以合同法第286條規(guī)定的優(yōu)先受償權(quán)為例，因其依法律的規(guī)定產(chǎn)生，而非依當事人的合意產(chǎn)生，故無須登記。因無登記，則無法查知。無法查知，則無法考量風險。比如在轉(zhuǎn)讓和抵押有在建工程的土地使用權(quán)時，有關當事人無法調(diào)查該土地使用權(quán)上是否有法定抵押權(quán)負擔。盡管有學者認為，法律的規(guī)定就是最好的公示，但在實踐中，當事人不僅需要弄清楚有無法定抵押權(quán)，更需要弄清楚法定抵押權(quán)的大小。但在建工程中的建筑工程合同的數(shù)量、種類和履行情況均無登記和公示，如何能弄清楚法定抵押權(quán)的大??？更為嚴重的是，合同法第286條被不法商人惡意利用的例子已屢見不鮮。即房地產(chǎn)商先將項目抵押給銀行以套取資金，然后又把工程發(fā)包給自己的關聯(lián)企業(yè)，以關聯(lián)企業(yè)的工程款優(yōu)先權(quán)來侵蝕銀行的抵押權(quán)。更有甚者，將既有法定抵押權(quán)又有約定抵押權(quán)的項目以預售的方式賣給購房人，在獲得多重利益后溜之大吉。為此，最高人民法院通過司法解釋將可以優(yōu)先受償?shù)慕ㄖこ虄r款限于應支付的工作人員報酬和材料款等實際支出的費用，并將行使優(yōu)先權(quán)的期限規(guī)定為六個月。此司法解釋雖未從根本上解決問題，但在一定程度上緩解了合同法第286條引起的法定抵押權(quán)與約定抵押權(quán)的沖突。
　　房地產(chǎn)抵押合同創(chuàng)設的抵押權(quán)，因其由當事人的約定而生，故為約定抵押權(quán)。
　　二、房地產(chǎn)抵押權(quán)的法律性質(zhì)
　　1、從屬性。抵押合同為擔保主債務合同的履行而簽定，是主債務合同的從合同。抵押權(quán)為保證債權(quán)的實現(xiàn)而設定，因而，抵押權(quán)從屬于主債權(quán)，其因主債權(quán)的成立而成立，處分而處分，消滅而消滅。
　　成立上的從屬性。抵押權(quán)成立上的從屬性并不在于主債務和抵押合同簽定的先后次序，而在于抵押權(quán)的擁有必先以債權(quán)的擁有為前提。抵押合同可以在主債務合同之后簽訂，或同時簽定，也可以在主債務合同之前簽定，如《德國民法典》第113條規(guī)定，抵押權(quán)也可以為將來的或者附條件的債權(quán)而設定；我國的司法實踐中也有當事人先簽訂最高額房地產(chǎn)抵押合同、后在一定期間陸續(xù)簽定主債務合同的先例。此種情形，雖先有抵押合同，并已經(jīng)相應登記，但當事人無法行使抵押權(quán)，抵押權(quán)之行使，須以債權(quán)之成立為前提