刑法的任務(wù)不是法益保護(hù)嗎


頁數(shù)：19 字?jǐn)?shù)：23690

刑法的任務(wù)不是法益保護(hù)嗎
I. 一個(gè)行為在內(nèi)容上必須具有什么樣的性質(zhì)才能受到國家刑罰處罰的問題*，不僅對(duì)于立法者而且對(duì)于刑法學(xué)越來越成為一個(gè)核心問題。因?yàn)樵S多人贊同：一個(gè)現(xiàn)代的立法者，既便他在民主性上是合法的，也不容許因其不喜歡某種事物而因此予以刑罰威脅。一個(gè)奉行使公民服從、順應(yīng)并易于控制的價(jià)值的當(dāng)局，不希望對(duì)政府的激烈批評(píng)、異類信仰的實(shí)踐或者偏離公民規(guī)范的私人行為。歷史――包括當(dāng)今――揭示了致力于鎮(zhèn)壓如此行為的刑事司法的許多例子。但是，根據(jù)我們西方文明如今所達(dá)到的標(biāo)準(zhǔn)――我只是在這個(gè)范圍內(nèi)進(jìn)行介紹――，處罰一個(gè)行為，無論如何還需要?jiǎng)e的合法性，而不是立法者的純粹心愿和喜好所提供的這個(gè)合法性。 II. 戰(zhàn)后，德國刑法學(xué)借助法益理論一直試圖給刑法的暴力干預(yù)找到一個(gè)界限。其基本思想是：刑法只能保護(hù)具體的法益，而不允許保護(hù)政治或者道德信仰，宗教教義和信條，世界觀的意識(shí)形態(tài)或者純粹的感情[1]。我和別人共同起草的1966年西德刑法選擇草案――該草案是想針對(duì)當(dāng)時(shí)的政府草案提出一個(gè)相反的現(xiàn)代刑事政策的選項(xiàng)――第2條第1款就作了如此綱領(lǐng)性的表達(dá)：“刑罰和矯正處分服務(wù)于法益保護(hù)和行為人重新融入法律共同體”。 德國的立法者雖然沒有采納這個(gè)綱領(lǐng)性提法，但是，無論如何立法者后來還是在法益保護(hù)理論的影響下完成了對(duì)德國性刑法的改革。自此以后，我們的刑法典的相應(yīng)部分，不再象以前冠以“違反風(fēng)化的重罪和輕罪”，而代之以“針對(duì)性自主權(quán)的犯罪”。因?yàn)椤帮L(fēng)化”不是法益，那么就在刑法上不受保護(hù)，這樣使得諸如（當(dāng)時(shí)被評(píng)價(jià)為不道德的）成人間的同性戀，交換配偶，與動(dòng)物性交和其他的違反道德行為，最終都免予刑罰處罰。 III . 1973年結(jié)束的性刑法改革在德國把法益理論推到了對(duì)其承認(rèn)的歷史最高點(diǎn)。雖然，法益理論的個(gè)別反對(duì)者以這樣的觀點(diǎn)進(jìn)行爭論[2]：成人間同性戀的可罰性，不是出于這種行為沒有損害任何人的法益，而是因?yàn)槿藗兊挠^念已經(jīng)發(fā)生了變化并且這樣的行為也不再被認(rèn)為是不道德的了，而遭到廢除。而事實(shí)上，同性戀如今在德國才被評(píng)價(jià)為一種倫理上中性的性取向的特殊形式。但是，這恰好正是非刑罰化的結(jié)果而不是其原因；而且，就在同性戀可罰性條款被廢除的前幾年，新刑法典政府草案在1962年還把同性戀描述為“倫理上特別應(yīng)予非難的并且根據(jù)公眾的信念是下流的行為”[3]。 如果人們否認(rèn)法益概念在當(dāng)時(shí)討論中的決定性影響，那么除此之外還會(huì)對(duì)1968年出版的以法益理論為基礎(chǔ)的“性犯罪”選擇草案是立法者的藍(lán)本的事實(shí)產(chǎn)生錯(cuò)誤的認(rèn)識(shí)。如果人們否認(rèn)在這個(gè)領(lǐng)域法益理論的勝利，那么最終也就不會(huì)想到，根據(jù)如今的觀念仍是不道德的行為方式，就象已經(jīng)提到的交換配偶或者與動(dòng)物性交的情況，也都是由于缺少法益損害而免予刑罰處罰。 IV．前面所描述的改革結(jié)束之后，德國對(duì)法益概念長時(shí)期沒有再進(jìn)行細(xì)致深入地研究。只是在過去幾年，才重新燃起對(duì)該概念的熱烈討論*。在討論中，任何刑罰威脅的目的必須是防止法益損害的假設(shè)，逐漸受到越來越多地批評(píng)。這里我僅舉出三個(gè)認(rèn)為把刑法限制于法益損害是不可能的或者是錯(cuò)誤的、有代表性的論者*。 Hirsch[4]認(rèn)為，“不存在”一個(gè)預(yù)先給予立法者的法益概念?！皩?duì)刑法預(yù)先給出的限制，法益概念沒有提供適當(dāng)?shù)母鶕?jù)”。Stratenwerth[5]關(guān)注文獻(xiàn)上各種不同的法益定義，從中得出結(jié)論認(rèn)為，“一個(gè)無所不包的法益實(shí)體定義”等于是“本身無法解決的任務(wù)（Quadratur des Zirkels）”，即，是不可能的。除此之外，他還提出了這樣的觀點(diǎn)，創(chuàng)設(shè)一個(gè)犯罪構(gòu)成的根據(jù)不是法益保護(hù)，而是這種行為的不受歡迎（或者說違人心愿）。必須“看到，希望維護(hù)特定規(guī)范或者另一方面根本不希望一種行為，這種社會(huì)的和立法上所確定的基本立場是決定性的”[6]。最后是Jakobs[7]*，他認(rèn)為，刑法的任務(wù)從一開始就不是法益保護(hù)，而是證明規(guī)范的有效性。犯罪行為是犯罪行為人對(duì)規(guī)范的否認(rèn)，而刑罰的意義在于，宣告“行為人的主張是不足為據(jù)的，并且規(guī)范一如既往地繼續(xù)有效”[8]。從這個(gè)觀點(diǎn)看來，繼續(xù)研究法益概念就是多余的了。 但是，將法益保護(hù)作為一種針對(duì)刑法干預(yù)的限制手段，這樣的思想在其支持者和辯護(hù)者那里早就已經(jīng)存在了。30多年來一直是其所謂的“體系批判的”法益概念的積極倡導(dǎo)者[9]，而今已是德國聯(lián)邦憲法法院副院長的Hassemer，不久前[10]說：“用刑罰威脅來禁止一種行為，而這種禁止不能以法益做為根據(jù)，那么這種禁止就可能是國家的錯(cuò)誤……對(duì)于行為自由的干預(yù)就可能不具有體現(xiàn)干預(yù)意義的合法化根據(jù)”。Schünemann[11]解釋說，放棄法益保護(hù)原則的批判潛力將會(huì)使得刑法再次回到“啟蒙之前的水平”。 “不僅要堅(jiān)持法益概念對(duì)于刑法學(xué)理的核心地位，而且法益理論的真正充實(shí)甚至就在眼前”。 V．今天我們又陷入了激烈的原則討論，在這個(gè)討論中我加入了法益理念辯護(hù)者的行列。在我直面它的反對(duì)者之前，我想有必要在此把我自己的概念作一簡要的交代。因?yàn)殛P(guān)于什么是法益，有許多不同的觀點(diǎn)，如果人們提前澄清了他們自己所理解的法益是什么，并且清楚從什么地方推導(dǎo)出了法益保護(hù)對(duì)刑法的限制，那么才能對(duì)于該題目進(jìn)行富有意義的討論。 我的出發(fā)點(diǎn)是，刑法干預(yù)權(quán)的界限必須來自刑法的社會(huì)任務(wù)。至于這種任務(wù)之外是什么，邏輯上就不可能是刑法的對(duì)象。刑法的任務(wù)在于，保證公民和平、自由和有社會(huì)保障的生存，只要這個(gè)目標(biāo)通過其他的、更小嚴(yán)厲性的干預(yù)公民自由的社會(huì)政策措施不能達(dá)到， 那么它就是刑法的任務(wù)。就象我所說的，任務(wù)的這種描述是當(dāng)代所有議會(huì)民主體制的自身應(yīng)有之義和當(dāng)然理解，因此就不需要大幅鋪陳的理論根據(jù)。 盡管在歷史上刑法和刑罰的根據(jù)不斷地得到啟蒙的理性法思想的合法化，而這種思想是民主國家形式的基礎(chǔ)[12]。根據(jù)社會(huì)契約的思想理念，只是為了達(dá)到自由與和平的共同生活必要的時(shí)候并且這種生活在程度上只是不能通過其他更輕的手段達(dá)到時(shí)，作為國家權(quán)力所有者的公民才把如此之多的刑法干預(yù)權(quán)轉(zhuǎn)讓給了立法者。這種理念的思想背景是，國家的干預(yù)權(quán)和公民的自由必須達(dá)到平衡，這種平衡提供個(gè)人盡可能必要的國家保護(hù)，同時(shí)又給予盡可能多的個(gè)人自由。我們啟蒙－自由主義的這個(gè)傳統(tǒng)目標(biāo)絕沒有過時(shí)，而必須總是日久彌新地、不斷地抵御各個(gè)領(lǐng)域中限制自由的趨勢(shì)。 總而言之：在法治國的民主體制下，我把這種體制作為國家理論理想的基礎(chǔ)，刑法規(guī)范只能遵循保障公民在維護(hù)人權(quán)前提下和平自由的共處目的。只要這種目的以更寬容