法理念與法治進化論

全文約6200字 論述翔實

內容提要 ：本文作者強調法治理想的實現具有進化性，通過分析法理念對于法律進化和普遍守法的意義，指出法理念是法治進化的基礎，法治要求正義信仰的法理念，并主張法治社會的權威是正義的司法，法官的正義判決使“紙上的法律”成為人們的信仰，因而法律工作者的正義信仰是實現法治的最終保障。

　　關鍵詞：法理念　觀念法治　現實法治　法治進化

部分參考文獻及摘要

　　[16] 見陳興良前引書第475頁，徐國棟前引書第144頁。羅馬法中的法律局限性問題，主要是依靠最高裁判官告示（后來是皇帝敕令）和法學家解答來解決的，以自由裁量因素保障了羅馬法的與時俱進。梅因在《古代法》中論及關于使“法律”和社會相協調的媒介時，提出三個手段，即“法律擬制”、“衡平”和立法，并認為英國的“判例法”和羅馬的“法律解答”都是以擬制為其基礎的。在這兩種情況下，法律都已經完全變更了，而擬制它仍舊和改變以前一樣。它們能滿足并不十分缺乏的改進的愿望，而同時又可以不觸犯當時始終存在的，對于變更的迷信般的嫌惡，因而特別適合于社會的新生時代，是克服法律嚴格性最有價值的權宜辦法。“衡平”指同原有民法同時存在的某一些規(guī)定，它們建筑在個別原則的基礎上，并且由于這些原則所固有的一種神圣性，它們竟然可以代替民法。例如羅馬的裁判官法或英國的大法官的“衡平”（見梅因前引書第15-25頁）。臺灣何孝元先生認為，民事法律縱詳，亦難綜括無遺，而法律對于民事案件又不得以法無明文拒絕裁判，于此情形，英美法以衡平法補充之，大陸法系民法則以誠實信用原則為之。二者作為調劑法，可在采嚴格主義的同時，授予審判官以自由裁量權，以斟酌各種具體情形以為決定，以期達事理之明也（見何孝元前引書第4-9頁）。徐國棟先生在《民法基本原則解釋》一書中進一步提出嚴格規(guī)則主義和自由裁量主義相結合的以民法基本原則克服成文法局限性的方案。在刑事法領域，陳興良先生在《刑法的人性基礎》一書中提出，判例法適應性與個別性的價值在一定程度上可以彌補成文法的確定性與普遍性之不足。但罪刑法定主義作為刑法的靈魂，永遠都具有不可撼動的地位，這是保障公民權利的需要，因而判例法的適用應當受到罪刑法定原則的限制。因此在刑事法領域應以成文法為主，輔之以判例法（陳興良前引書第494頁，500-502頁）。
　　[17] 霍布斯、洛克、盧梭、孟德斯鳩、密爾先后都以自然法學說為根據，提出自然權利、社會契約、群已權界、分權制衡等的理論；貝卡利亞在《論犯罪與刑罰》中倡導罪刑法定、禁止刑訊逼供、廢除死刑、罪刑相適應、司法中的人權保障、犯罪預防等近代刑法的重要原則和方向；而耶林在《為權利而斗爭》中則激情地指出“斗爭是法的生命”，對于宣傳對不法行為膽小鬼式的逃避，針鋒相對地提出，對其行為實施方式帶有無視權利，侮辱人格性質的權利侵害加以抵抗是義務，它是權利人對自身的義務——因為它是道德上的自我保護的命令，同時它是對國家社會的義務——因為這是為實現法所必需的（轉引自梁慧星主編《民商法論叢》第二卷，第22頁）。權利是正義的社會安排，放棄權利斗爭意味著對正義社會的背叛，因而無異于權利侵害！耶林將為權利而斗爭提高到為社會正義的化身——法律而斗爭的高度，對于專制束縛下的麻木的靈魂，無異于當頭棒喝。