我國抵押權(quán)變動探析

全文約6100字 論述翔實

　「內(nèi)容摘要」在民商事審判實踐中時常遇到抵押權(quán)的爭議問題，對抵押權(quán)的享有、取得與否如何判斷，此涉及其判斷標準、判斷規(guī)則的確立。本文試圖運用物權(quán)的相關(guān)理論，從抵押權(quán)的擔保功能的視角，探析我國抵押權(quán)變動的基本規(guī)制，以期對實際審判工作有所參考，同時，亦期對《擔保法》將來的修訂提出點建議。

　　「關(guān)鍵詞」抵押權(quán) 變動 規(guī)制

　　我國現(xiàn)行擔保法關(guān)于抵押權(quán)變動的規(guī)制未作明確規(guī)定，只在該法第四十一條規(guī)定：“當事人以本法第四十二條規(guī)定的財產(chǎn)抵押的，應(yīng)當辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效?！焙偷谒氖龡l規(guī)定：“當事人以其他財產(chǎn)抵押的，可以自愿辦理抵押物登記，抵押合同自簽訂之日生效。當事人未辦理抵押物登記的，不得對抗第三人。當事人辦理抵押物登記的，登記部門為抵押人所在地的公正部門。”關(guān)于抵押權(quán)變動的效力如何產(chǎn)生，即抵押權(quán)的變動應(yīng)具備何法律要件，方生抵押權(quán)的發(fā)生、變更、消滅的效力，未作規(guī)則設(shè)計。以至于司法實踐中似乎已形成一種共識，即認為抵押權(quán)的變動效力源于兩種方式：一是債權(quán)行為即抵押權(quán)設(shè)定行為依法成立生效即產(chǎn)生抵押權(quán)變動效力；二是除債權(quán)行為依法成立生效外，需踐行抵押物登記即產(chǎn)生抵押權(quán)變動效力。筆者以為，上述觀點有待商榷。本文以物權(quán)的相關(guān)理論為基礎(chǔ)，從抵押權(quán)的擔保功能的視角，探析我國抵押權(quán)的變動規(guī)制。

部分注釋

　　[1] 孫憲忠：《中國物權(quán)法總論》，法律出版社2003年版，第23頁。
　　[2] 孫憲忠：《中國物權(quán)法總論》，法律出版社2003年版，第29——33頁。
　　[3] 梁慧星、陳華彬：《物權(quán)法》 （第三版），法律出版社2005年版，第59頁
　　[4] 梁慧星、陳華彬：《物權(quán)法》（第三版），法律出版社2005年版，第80頁。